一、海運保函的現狀及其面臨的困境

　　海運保函在有效的解決了單貨交接的時間差問題,在國際貿易中起到了潤滑劑的作用順應了國際貿易的發展。保函的出現主要是為了解決船貨交接的時間差問題,對國際貿易和海運起著潤滑劑的作用。在國際貿易中,運用海運保函可以有效解決貨物與提單的脫節問題,承運人因此可以避免耽誤船期,收貨人也可以迅速拿到貨物避免價格損失。

　　海運保函由于定性困難,各國在立法上局保持由于態度。目前只有法國有過類似《漢堡規則》的規定。而且在國際貿易的三大公約中,也只有《漢堡規則》有過簡單規定。因此,海運保函雖然得到實踐中廣泛的運用,但是始終游離于各國立法以及國際公約之外。再者,海運保函的運用在一定程度上減輕了貨方的責任,托運人在出具保函換取清潔提單、倒簽/預借提單時已經將自身應當承擔的合同責任拋給了承運人。收貨人憑保函加副本提單提貨時也將逃避向銀行贖單的責任。這一切都讓海運保函的適用范圍以及提單作為貨物權利證明的公信力大打折扣。

　　二、獨立擔保的內在機制研究

　　獨立擔保即美國銀行界的見索即付銀行保函,主要產生于美國20世紀60年代銀行為了規避禁止開辦信用證業務。見索即付保函是銀行界與商業界為解決國際商事交易各方的利益沖突,而發展起來的兩種國際結算工具①。獨立擔保是指銀行應借款人的書面請求開立的以貸款人為受益人的書面保證,只要貸款人向開證行提出付款的請求,銀行就應當向貸款人支付約定的金額②。

　　(一)獨立擔保的特點

　　獨立擔保的特點主要體現在:1、合同具有獨立的法律效力。獨立擔保是一項獨立于基礎合同的獨立合同,基礎合同的法律效力的缺陷(如基礎合同可能被撤銷、無效等)對擔保合同不會產生任何影響。2、責任承擔的順序上面,獨立保證的保證人承擔了無條件付款的責任。根據擔保法原理,我們知道擔保的價值在于輔助義務人承擔責任。但在獨立保證中,該保證合同的當事人就是權利人與保證人,因此根據合同必須履行的原則保證人作為直接的合同當事方是不享有先訴抗辯權的。3、由于獨立保證主要是為了滿足國際貿易提供擔保的需要,當事人之間不可能也不需要面對面的進行追償,因此獨立保證的運行模式是高效率的單據化模式。

　　(二)獨立擔保的支付機制

　　獨立保證從支付機制上探討可是劃分為:有條件的付款方式和無條件的付款方式。

　　在無條件付款方式中,保證人承擔了巨大的責任及風險。受益人可以隨時憑一紙付款通知書就能獲得賠償甚至不用出具任何有關受到損失以及損失大小的證明文件。

　　有條件的付款模式中,受益人在提出索賠的請求時不但要提出付款請求書外,還要根據保函規定的條件,提交由委托人、受益人、保證人之外的第三人出具的委托人違約的證明書或說明書。

　　三、獨立擔保在海運保函上的運用

　　海運保函的欺詐主要有:憑保函換取清潔提單,憑保函換取預借/倒簽提單,憑保函加副本提單提貨。

　　清潔提單是指沒有任何表明貨物和(或)包裝的外表狀態不良的批注的提單,表明承運人在接收貨物時,貨物的外表狀態良好(In apparent good order and condition)③。預借提單是指在貨物尚未全部裝船或者貨物雖已由承運人接管,但尚未開始裝船的情況下簽發的已裝船提單④。倒簽提單(Anti- dated B/L)是指在貨物裝船后簽發的,以早于貨物實際裝船日期為簽發日期的提單。⑤倒簽提單和預借提單都是由于裝船時間與信用證規定時間無法銜接導致的托運人無法順利結匯而出具保函的行為。

　　在實務操作中,解決保函欺詐問題創新出了海運單模式以及電子提單的模式。現在我們將三種解決的方式的利弊分析,方便我們探討獨立保證的價值所在。

　　電子提單是伴隨著電子科技的廣泛應用而興起的。電子提單的便利性體現在無紙化數據電文能夠減少傳統的銀行審單麻煩,而且電子單據傳統快,成本也非常低。但是電子提單的弊端也是很明顯的:第一,電子提單主要是用來解決有關保函加副本提單提貨的欺詐問題,應用范圍不大。第二,電子提單仍是由承運人在驗收貨物之后開具的,提單的內容方面都是承運人出具的,因此可信度不一定高。

　　綜上分析,獨立保證在支付模式上以及法律性質定位上都能夠給國際貿易的當事人提供很清晰的定位。在承運人和貨方惡意欺詐的情況下,獨立保證合同也將喪失法律效力。在貨方欺詐的情況下根據獨立保證合同,承運人能將自身所受到的一切損失從貨方的擔保銀行那得到賠償。而且,由于獨立保正在設計模式上貨方是要預先在擔保銀行中留存足夠資金,因此貨方一般不會輕易違約,否則擔保銀行將直接在貨方的賬戶上劃扣資金。